Commento su OPers 31b:
Disdetta in caso d’impedimento al lavoro per malattia o infortunio

Capoverso 1

Tutti i grandi datori di lavoro prevedono una garanzia salariale graduale sull’arco di due anni in caso di malattia o infortunio. Quale datore di lavoro socialmente responsabile, la Confederazione non può sottrarsi a questa prassi. Pertanto con questo capoverso viene precisato che il datore di lavoro può disdire in via ordinaria il rapporto di lavoro in caso di assenza di un impiegato per malattia o infortunio al più presto al termine di un periodo di impedimento al lavoro durato almeno due anni. In linea di principio, il Tribunale amministrativo federale ha dichiarato ammissibile una protezione contro il licenziamento di due anni anche nel caso di un impedimento al lavoro parziale. Tuttavia, nella sua¹, il Tribunale amministrativo federale ha ribadito che nel caso di una modesta incapacità al lavoro è ammessa una prassi differente. Facendo riferimento al diritto privato, esso spiega che il periodo di divieto di disdetta di cui all’articolo 336c capoverso 1 lettera b CO non è comunque applicabile se i problemi del collaboratore sono talmente modesti da non compromettere la sua assunzione da parte di un altro datore di lavoro alla scadenza del termine di disdetta ordinario². Nella fattispecie in giudizio, il Tribunale amministrativo federale non ha peraltro definito l’entità della modesta incapacità al lavoro che annullerebbe la protezione contro il licenziamento di cui all’articolo 31a capoverso 1 OPers. In ogni modo è emerso chiaramente che, in presenza di un’incapacità al lavoro del 50 per cento, la protezione contro il licenziamento sarebbe pienamente salvaguardata.

Secondo la giurisprudenza del Tribunale amministrativo federale, una violazione del termine di cui all’articolo 31a capoverso 1 OPers non comporta la nullità della disdetta³. Se viene violata questa disposizione, conformemente all’articolo 34b capoverso 1 lettera c LPers l’autorità di ricorso è tenuta piuttosto a procedere e a prorogare il rapporto di lavoro fino allo scadere del termine di disdetta ordinario. Solo nei casi elencati nell’articolo 34c LPers si può presumere una disdetta «nulla» o qualificata come illecita. Tuttavia, se non è contestata entro il termine di ricorso, la disdetta «nulla» passa in giudicato dopo 30 giorni. Se, invece, il relativo ricorso è accolto, l’articolo 34c LPers concede tra l’altro il diritto al mantenimento dell’impiego, ad esempio se la disdetta è stata pronunciata durante il periodo di protezione di cui all’articolo 336c capoverso 1 lettera b CO (cfr. art. 34c cpv. 1 lett. c LPers).

Se il rapporto di lavoro è stato disdetto già prima dell’inizio dell’impedimento al lavoro per malattia o infortunio, il termine di due anni non è più applicabile. Ciò risulta di converso dal tenore del capoverso 2. Occorre però tener conto di eventuali periodi di divieto di disdetta ai sensi dell’articolo 336c capoverso 1 lettera b CO. In caso di disdetta da parte del datore di lavoro prima dell’inizio dell’impedimento al lavoro, i termini di disdetta ordinari vengono prolungati nella misura dei periodi di protezione di cui all’articolo 336c CO⁴. In questi casi il termine di disdetta è sospeso durante il periodo di protezione stabilito e riprende a decorrere soltanto dopo. Esempio: se l’impiegato si ammala dopo aver dato la disdetta o dopo aver firmato un accordo con cui si scioglie il rapporto di lavoro, l’impedimento al lavoro per malattia non dà diritto ad alcun periodo di protezione né secondo l’articolo 31aOPers né secondo il CO. I periodi di protezione ai sensi dell’articolo 336c CO presuppongono infatti che il rapporto di lavoro sia disdetto dal datore di lavoro. Pertanto, in linea di principio questi periodi di protezione non si applicano se la disdetta è data dal lavoratore o se è stato concluso un contratto di risoluzione (fine del rapporto di lavoro di comune intesa). Nonostante sia, sostanzialmente, di natura imperativa, l’articolo 336c CO non esclude la conclusione di un contratto di risoluzione e quindi la rinuncia ai periodi di protezione dalla disdetta. Tuttavia, proprio la loro natura imperativa e il divieto di principio di rinunciarvi possono fare in modo che i periodi di protezione stabiliti nel CO vengano eventualmente applicati anche qualora il rapporto di lavoro sia sciolto di comune intesa con un contratto di risoluzione. Questo può verificarsi quando vi è un’elusione di disposizioni legali⁵. Secondo la giurisprudenza, i periodi di protezione che sospendono i termini di disdetta sono eventualmente applicabili anche quando la conclusione di un contratto di risoluzione è stato imposto dal datore di lavoro. In questi casi il Tribunale decide se il datore di lavoro ha effettivamente esercitato pressione per far firmare il contratto di risoluzione, valutando il tempo di riflessione che ha concesso al lavoratore, se per il lavoratore e il datore di lavoro i vantaggi derivanti dalla conclusione del contratto sono equilibrati ecc.

Per quanto concerne la risoluzione del rapporto di lavoro di comune intesa, si pone inoltre la questione dell’eventuale sospensione del diritto all’indennità di disoccupazione (giorni di sospensione). Secondo la giurisprudenza, la risoluzione del rapporto di lavoro di comune intesa va considerata come una disdetta da parte dell’assicurato, a meno che egli non sia stato costretto ad acconsentirvi, ad esempio per impedire un’imminente disdetta⁶. Una dichiarazione in tal senso – in assenza di un accordo di risoluzione di comune intesa il datore di lavoro avrebbe dovuto disdire il rapporto di lavoro – può già essere integrata nell’accordo concluso, sempre che l’impiegato lo desideri. All’occorrenza il datore di lavoro può trasmettere una simile dichiarazione all’assicurazione contro la disoccupazione anche in un secondo momento, purché siano soddisfatte le condizioni necessarie. Una formulazione appropriata permette di evitare al lavoratore inutili giorni di sospensione. In particolare occorre accertarsi che il lavoratore non rinunci volontariamente a prestazioni del contratto di lavoro. Se, ad esempio, il contratto di risoluzione è concluso senza tenere conto dei termini di disdetta o dei periodi di protezione legali, il lavoratore deve eventualmente attendersi dei giorni di sospensione.

Il periodo di protezione dalla disdetta di due anni in caso di malattia o infortunio può essere applicato unicamente in caso di disdetta ordinaria. In caso di disdetta immediata i periodi di protezione secondo il capoverso 1 non devono essere osservati. Diversamente dalla disdetta ordinaria, questo vale anche per i periodi di protezione in virtù dell’articolo 336c capoverso 1 lettera b CO. Conformemente alla giurisprudenza, il periodo di protezione dalla disdetta di due anni secondo l’articolo 31a OPers e il periodo di protezione ai sensi dell’articolo 336 capoverso 1 lettera b CO non sono presi in considerazione neppure quando sussiste solo un impedimento al lavoro legato al posto di lavoro⁷. Per tale impedimento si intende che l’impiegato per motivi di salute non può esercitare l’occupazione nel posto di lavoro attuale o eventualmente non può, in generale, lavorare presso un determinato datore di lavoro, ma che in linea di principio è abile al lavoro e anche nella vita privata non soggiace a limitazioni. I periodi di protezione legali previsti dal CO mirano a tutelare il lavoratore dalla perdita del posto di lavoro in tempi in cui a seguito del suo (generale) impedimento al lavoro ha scarse possibilità di trovare un nuovo posto. Il tribunale ha spiegato che come nel diritto privato anche nel diritto pubblico lo scopo della protezione temporale dalla disdetta secondo l’articolo 31a OPers non può essere quello di garantire l’esistenza di un rapporto di lavoro oltre i termini di disdetta ordinari e al di là delle disposizioni materiali sulla protezione dalla disdetta, se il lavoratore interessato che presenta un’incapacità al lavoro legata al posto di lavoro è in grado di cercare un nuovo posto e di iniziare una nuova attività nonché (in caso di disoccupazione) ha il diritto di riscuotere l’indennità giornaliera di disoccupazione. Non ci sarebbero motivi oggettivi che giustifichino una siffatta disparità di trattamento. In sintesi il tribunale afferma che l’applicazione dell’articolo 31a capoverso 1 OPers va negata se l’impedimento al lavoro è legato unicamente al posto di lavoro o al datore di lavoro attuale ma del resto il lavoratore interessato è pienamente abile al lavoro.

Se il rapporto di lavoro è stato disdetto, con la fine del contratto termina anche il diritto allo stipendio. Ne consegue che il lavoratore è assicurato presso la SUVA contro gli infortuni professionali e non professionali soltanto per 31 giorni a partire dal versamento dell’ultimo stipendio. Tuttavia, il datore di lavoro deve informarlo circa la possibilità di stipulare un’assicurazione convenzionale.

Capoverso 2

Se prima dell’impedimento al lavoro esisteva già un altro motivo di disdetta oltre alla malattia o all’infortunio che hanno portato all’impedimento al lavoro, il rapporto di lavoro può essere disdetto ugualmente allo scadere del termine di divieto di disdetta di cui all’articolo 336c CO. La condizione per una tale disdetta è tuttavia che all’impiegato sia stato comunicato prima dell’inizio dell’impedimento al lavoro il motivo di disdetta e che quest’ultimo e la comunicazione stessa possano essere provati. È tuttavia eccettuata una disdetta ai sensi dell’articolo 10 capoverso 3 lettera c LPers a causa di incapacità, a condizione che sia dovuta a motivi di salute.

Nel caso di nuova malattia devono essere osservati ogni volta i periodi di protezione legali previsti dal CO. Seguono alcuni esempi a titolo indicativo. Riguardano X, che lavora da 12 anni presso l’Amministrazione federale. Il periodo di protezione dalla disdetta è di 180 giorni conformemente all’articolo 336c CO e il termine di disdetta è di quattro mesi conformemente all’articolo 30a OPers. Il 15 gennaio 2021 il suo rapporto di lavoro è disdetto al 31 maggio 2021.

Esempio 1

Il 15 febbraio 2021 X è inabile al lavoro per 20 giorni a causa di una frattura alla mano che si è procurato sulle piste da sci. Dal 1° aprile 2021 è inabile al lavoro per 180 giorni perché, cadendo dalle scale, si è procurato delle lesioni alle costole.

In entrambi i casi il termine di disdetta viene prolungato. Per ciascun evento inizia a decorrere un nuovo periodo di protezione. Le due assenze vengono sommate e il termine di disdetta è prolungato del totale dei giorni di assenza (200), ossia fino al 17 dicembre 2021. Il rapporto di lavoro termina il 31 dicembre 2021.

Esempio 2

Il 15 febbraio 2021 X è inabile al lavoro per 60 giorni a causa di una frattura alla mano che si è procurato sulle piste da sci. Dal 1° aprile 2021 è inabile al lavoro per 180 giorni perché, cadendo dalle scale, si è procurato delle lesioni alle costole.

In questo caso non si attende la conclusione del primo periodo di protezione per far iniziare il secondo, quindi X non beneficia di due periodi interi. Si ottengono due periodi per un totale di 226 (46+180) giorni. Il termine di disdetta è prolungato fino al 12 gennaio 2022. Il rapporto di lavoro termina il 31 gennaio 2022.

Esempio 3

Il 15 febbraio 2021 X è inabile al lavoro per 20 giorni a causa di una frattura alla mano che si è procurato sulle piste da sci. Dal 22 giugno 2021 è inabile al lavoro per 180 giorni perché, cadendo dalle scale, si è procurato delle lesioni alle costole.

La prima inabilità al lavoro prolunga il termine di disdetta di 20 giorni, ossia fino al 20 giugno 2021. Visto che il secondo evento si verifica dopo che X ha beneficiato dell’intero termine di disdetta di quattro mesi e dunque durante il termine aggiuntivo concesso conformemente all’articolo 336c capoverso 3 CO, l’infortunio sulle scale non dà diritto a un nuovo periodo di protezione. Il rapporto di lavoro termina il 30 giugno 2021.

Capoverso 3

Il decorso del periodo di due anni previsto per la continuazione del pagamento dello stipendio a seguito di una malattia o di un infortunio (art. 56 OPers) e per la protezione dalla disdetta è disciplinato in parte diversamente nel caso di una nuova malattia o di un nuovo infortunio o al ripetersi di una malattia o di conseguenze di un infortunio (ricaduta). Se non è ancora trascorso al momento della comparsa di una nuova malattia, di un nuovo infortunio o di una ricaduta, il periodo di due anni di protezione dalla disdetta continua a decorrere. Se invece è già trascorso, un nuovo periodo ricomincia a decorrere a condizione che l’impiegato abbia lavorato ininterrottamente per un anno secondo il tasso di occupazione previsto nel contratto e che fosse abile al lavoro conformemente alla descrizione del posto. Se questa condizione non è soddisfatta, la persona impiegata è tutelata da una disdetta soltanto durante il periodo previsto all’articolo 336c capoverso 1 lettera b CO (periodo di protezione). Le assenze di breve durata (ad es. influenza) non vengono considerate.

In caso di nascita di un figlio durante l’assenza per malattia e il periodo di protezione dalla disdetta secondo l’articolo 31a OPers, questo periodo non viene sospeso per la durata del congedo di maternità e continua a decorrere. Esso non viene prolungato a seguito di tale congedo. In ogni caso prima della disdetta occorre verificare se il periodo di protezione di 16 settimane dopo il parto (art. 336c cpv. 1 lett. c CO) è già trascorso.

Nel caso di impedimento al lavoro dovuto a malattia o infortunio di un impiegato, l’unità amministrativa competente ricorre a tutte le possibilità sensate e ragionevolmente esigibili per reintegrare la persona interessata nel mondo del lavoro (art. 11a OPers). Nel quadro di questa reintegrazione, la ricerca di un posto di lavoro può estendersi, a seconda delle circostanze, anche ad altre unità amministrative, qualora la reintegrazione nell’unità attuale non sia possibile. Se la persona da reintegrare è assunta da una nuova unità amministrativa nel quadro di un provvedimento d’integrazione, il periodo di cui all’articolo 31a non riprende a decorrere. In questo modo le probabilità di reintegrazione nell’Amministrazione federale aumentano notevolmente. Infatti, poiché il rischio finanziario è gestibile, aumenta anche la disponibilità delle unità amministrative ad assumere le persone da reintegrare.

Capoverso 4

Questa disposizione consente di disdire prima del termine del periodo di cui al capoverso 1 il rapporto di lavoro con impiegati che si rifiutano di collaborare ai provvedimenti d’integrazione o che non seguono le prescrizioni mediche.

Capoverso 5

Un’altra deroga al capoverso 1 è costituita dall’invalidità parziale. Essa richiede che il contratto di lavoro sia adeguato al più presto alla nuova situazione. All’impiegato deve essere offerto un lavoro ragionevolmente esigibile, che possa svolgere malgrado la sua idoneità limitata. Può trattarsi anche di un lavoro presso un datore di lavoro esterno. Nel nuovo contratto di lavoro l’impiegato non può tuttavia essere svantaggiato per quanto riguarda il diritto allo stipendio. In caso di modifica del contratto a seguito di una decisione dell’AI, il diritto allo stipendio è mantenuto fino allo scadere del periodo di due anni secondo l’articolo 56 capoversi 1 e 2 OPers (cfr. art. 56a cpv. 5). Se l’assicurazione per l’invalidità constata l’incapacità al lavoro totale e permanente di un impiegato, il datore di lavoro può disdire il rapporto di lavoro al più presto al termine del periodo di due anni di cui all’articolo 31a capoverso 1 OPers.